Compras de software no Setor Público: direito de atualização vs direito de nova versão

Muito se tem discutido, especialmente no Setor Público, sobre direito de atualização de software. A coisa acontece mais ou menos assim. Um órgão do governo publica um edital de licitação para comprar "n" licenças de um dado software. Insere-se no contrato uma cláusula obrigando a contratada a fornecer suporte e eventuais atualizações de software que porventura venham a ser disponibilizadas. O fabricante lança uma nova versão do produto, com as mesmas funcionalidades da versão anterior e algo mais. O órgão público solicita a nova versão. O fornecedor informa que não se trata de uma atualização e sim de um novo produto. O órgão discorda e entra na justiça para obter o que acha que tem direito. E o imbróglio está formado. Afinal, o órgão tem ou não direito à nova versão? O quê é uma atualização de software?

Essa não é apenas uma questão técnica. É também jurídica. Depende não apenas das peculiaridades técnicas da nova versão solicitada, mas também do texto contratual. Infelizmente, não encontrei sequer um parecer ou artigo jurídico sobre o assunto. Mas independentemente disso, quero fomentar aqui uma discussão em torno do bom senso.

Em primeiro lugar, acredito que suporte e atualização de software são coisas bem diferentes e que não deveriam estar misturadas. Uma coisa é prover suporte para algo já conhecido. Outra coisa completamente diferente é garantir a entrega de uma atualização que nem sequer ainda existe e sabe-se lá se vai existir algum dia. Trata-se de algo imprevisível que compromete a precificação do contrato. Na melhor das hipóteses, o fornecer vai cobrar um adicional por essa imprevisibilidade e isso aumenta desnecessariamente o custo do contrato para ambas as partes. Acho que um contrato no máximo deve prever suporte e garantia de funcionamento para as funcionalidades declaradas explicitamente no edital.

Em segundo lugar, acho que os órgãos públicos estão confundindo “atualização de software” com “versão de software”. A confusão procede, pois em geral um software atualizado pelo fabricante gera uma nova versão. Até aí tudo bem. Ocorre que, se o fabricante passar a oferecer uma nova versão em substituição à antiga, incluindo novas funcionalidades ou talvez as mesmas só que de uma forma diferente, trata-se de um outro produto e não há mais que se falar em “atualização”. Desculpa aí, Governo, mas o fabricante não é obrigado a fornecer um produto X se você comprou Y. E se tal cláusula existe no contrato, para mim ela é abusiva, economicamente inexequível e nula por si só. É como se comprássemos um carro modelo 2014 e o fabricante fosse obrigado a substituí-lo pelo modelo 2015 assim que fosse lançado. Uma coisa é a fabricante honrar a garantia do veículo ou então promover um recall para corrigir um problema com potencial de comprometer o uso previsto do carro. Isso é um direito do consumidor. Atualização de software deveria ser apenas aquelas melhorias ou correção de bugs (patches) que eventualmente são disponibilizadas livremente pelo fabricante sem custo adicional para aqueles que já possuem uma licença.

Recentemente tomei conhecimento de um órgão do Governo que havia adquirido centenas de licenças de produtos da suíte Adobe CS e cujo contrato de fornecimento previa atualizações durante certo período. Ocorre que durante esse período a Adobe lançou uma nova linha de produtos chamada Adobe CC (Creative Cloud) e aquele órgão público exigiu a atualização, sob pena de anular o contrato e solicitar a devolução de todos os valores pagos – um grande equívoco e absurdo em minha opinião. Mesmo que exista uma cláusula para isso, ela é nula por si só, pois é abusiva e fere o equilíbrio financeiro dos lados que assinaram o contrato. E, pasme, o órgão público fez tudo isso mesmo sabendo que o esquema de licenciamento da Adobe CC era subscrição e o anterior, licença de uso perpétua. Acho que faltou bom senso desse órgão público, por mais que o fornecedor tenha sido ingênuo em assinar um contrato com uma cláusula tão abusiva (se é que ela existe).

Atitudes como essa são na verdade um tiro no próprio pé do Setor Público. Pode haver uma evasão de participantes nas próximas licitações ou o preço pode aumentar muito: desnecessariamente!